Errores frecuentes en la gestión de la empresa (II). Compliance

Constituir una empresa en España es relativamente sencillo; una idea, un par de amigos (o de carácter unipersonal), muchas ganas de emprender, y contratar con un tercero las obligaciones fiscales, contables y laborales, al margen de la mayor o menor idea de gestión empresarial que se pueda tener.

Esta afirmación por si misma puede parecer osada, generalista o incluso temeraria, pero a la vista de la evolución y pervivencia del tejido empresarial español, quizá no sea tan desafortunada.

A la hora de emprender un negocio, o en el desarrollo y expansión del mismo, el administrador societario, no debe olvidar que las previsiones legales le imponen una serie de obligaciones para el control y gestión de la actividad mercantil que desarrolla.

Así, el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, establece claramente este deber general de diligencia al imponer al administrador el deber de desempeñar el cargo y cumplir las obligaciones impuestas por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo. Del mismo modo, el administrador deberá tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad, imponiéndole también el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

Es el espíritu de la norma que las empresas tengan al frente de la dirección personas responsables y que adopten medidas para el buen gobierno y control de la sociedad. Este estándar de diligencia quedará cumplido en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio de la empresa cuando su administrador actúe al margen de su interés personal, conforme a procedimientos de decisión adecuados. Es necesario una mayor profesionalización y responsabilidad de aquellas personas que representan a la empresa.

Por desgracia, se suele reaccionar en muchas ocasiones al castigo y no al aliciente de la responsabilidad empresarial. De ahí, la tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas operada en el año 2010 y posteriormente con la reforma del art. 31 bis del Código penal. La interpretación de la escueta redacción de este artículo y siguientes es de agradecer a las Circulares de la Fiscalía General del Estado 1/2011 y 1/2016, que con mayor amplitud vienen a desarrollar sus consideraciones sobre esta modificación legal.

Modificación que como ya hemos anticipado pretender reforzar la conducta diligente de las empresas y sus administradores con un alto componente de cumplimiento normativo: Compliance. De hecho la propia Circular 1/2016 viene a establecer claramente que el objetivo es que la empresa sea capaz de demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del art. 31 bis CP, que le permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo más allá del punto de vista contable, mercantil y fiscal.

Vemos así que se exige que el administrador ponga todos los medios necesarios para actuar conforme a la diligencia de un ordenado empresario, acomodando a su propia estructura organizativa, los mecanismos gestión y control que promuevan una verdadera cultura ética empresarial.

Es así evidente que más allá de la sanción penal que se introdujo ya en el año 2010 para las personas jurídicas y la reforma operada en 2015 con los programas de cumplimiento normativo, Compliance viene a implicar una adecuación de las empresas superior a la existencia de un programa de prevención (no solo de los delitos expresamente previstos), sino la importancia que este programa puede tener en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados de la compañía, y en que medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento.

Desde el punto de vista de los recursos humanos, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General Estado va mucho más allá, imponiendo a los altos directivos de la empresa una serie de obligaciones:

  • La capacidad de liderar y asumir un compromiso inequívoco para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.
  • Los modelos de organización y control de la compañía establecerán altos estándares en la contratación y promoción de directivos y empleados.
  • El cese inmediato de un administrador o directivo que haya estado sometido a un procedimiento penal en el que la comisión del delito haya quedado acreditada.
  • la adopción de las medidas disciplinarias necesarias contra los autores del delito o la inmediata revisión del programa para detectar posibles debilidades e introducir las modificaciones necesarias. (análisis DAFO).
Como vemos, la modificación del art. 31 bis) del Código Penal va mucho más allá de la sanción penal, y pretende fomentar la creación y mantenimiento de empresas con un elevado compromiso de cumplimiento normativo, de modo que el administrador societario actúe con la diligencia de un ordenado empresario, tal y como prevé el art. 225 Ley de sociedades de capital.

Y como ya es conocido el dicho popular "hecha la ley hecha la trampa", la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, en previsión y para evitar que pase como con los programas de prevención de riesgos laborales que en muchas ocasiones acaban quedándose en el archivo y no tienen una verdadera finalidad preventiva del riesgo, ya ha establecido claramente que los programas de control de riesgo deben ser:
  • Claros.
  • Precisos.
  • Eficaces.
  • Redactados por escrito.
  • Deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus riesgos concretos.
Queda totalmente claro que aquellos programas de Compliance que se limiten a copiar los de otras compañías, o incluso a otros sectores industriales o comerciales, no serán validos para exonerar de responsabilidad. Hablamos así de un verdadero Traje a medida en los programas preventivos. Es un tema que sin duda nos exige mucho desarrollo y no sería propio de un post, dada su extensión, si bien espero que estas reflexiones sean de utilidad para concienciar de la necesidad de contar con administradores y empresas éticamente responsables.

Es un tema que sin duda nos exige mucho desarrollo y no sería propio de un post, dada su extensión, si bien espero que estas reflexiones sean de utilidad para concienciar de la necesidad de contar con administradores y empresas éticamente responsables.

Laura Mollá Enguix (Socia fundadora GMR Management) | 1 abril 2017